Chapitre 2: la conclusion du contrat de travail

La conclusion du contrat de travail

demande et offre d'emploi

La demande

*Le statut de demandeur d'emploi est officialisé après le passage à l'ANPE (qui distingue plusieurs catégories de demandeurs d'emploi).

*Le statut de demandeur d'emploi peut être perdu à cause d'une radiation à cause d'un non respect des conditions.

*Si le chômeur ne respecte pas ses engagements de recherche de travail permanente il subit une baisse des versements d'allocation chômage (ASSEDIC).

En droit plus la sanction est lourde moins elle est utilisée.

Avant il n'existait pas de sanction qui prévoyait une baisse des allocations, unniquement la suppression. Mais la sanction était trop lourde et donc pas utilisée.

Il existe 2 systèmes de versements:

*Système du régime d'assurance: comptabilise la durée travaillée avant la période de chômage puisque lorsqu'on est salarié on cotise à l'assurance chômage (cf bulletin de salaire).

*Système du régime de solidarité: chômeurs en fin de droit, ils ne sont plus indemnisés et non comptabilisés car c'est la fin de leur régime d'assurance, il bascule donc sur les allocation de régime de solidarité (Allocation Solidarité Spé. = ASS).

L'offre

La classification des offres reprend la classification des Conventions collectives.

I- Le régime impératif de l'embauche

1. restriction à la liberté d'embaucher ou de ne pas embaucher

Principe: liberté dans le choix du recruteur, mais liberté non absolue, le choix ne doit pas reposer sur une discrimination.

Priorités et interdictions d'emploi:

*Priorité d'emploi qui concerne les handicapés mise en place par le législateur (quota des 6 % dans les entreprises de plus de 20 salariés doivent employer au moins 6% d'handicapés (L323-1 & L323-9).

Ce quota est rarement respecté, il existe donc des sanctions financières mais beaucoup d'employeurs préfèrent payer une amende que d'employer des handicapés.

*Priorités plus ponctuelles:

salariés partis en congé post-natal = priorité de ré-embauche.

licenciés économique (L321-14)

*Interdiction d'emploi les plus connues:

-concerne les débits de boisson (licence IV) qui n'ont pas le droit d'employer des mineurs.

-interdiction de travail pour les femmes dans les travaux souterrains (ex.: mines, carrières,...)

-interdiction de travail avant 14 ans

2. modalités de recrutement

A- les mentions des offres d'emploi sont limitées

-entreprises e travail temporaire: obligées de préciser l'entreprise utilisatrice

-dans une offre d'emploi: pas d'expression en langue étrangère

-discrimination interdite (homme/femme notament)

-pas de mention de limite d'âge supérieur, mais la limite d'âge minimal est autorisée ou la fourchette d'âges est tolérée

-offres ne peuvent être affichées en vitrine qu'à l'ANPE et dans les entreprises temporaires.

B- les méthodes de recrutement

*le législateur a régulé les techniques en 1992, suite à un rapport.

*3 grands principes:

• non discrimination (L122-45)

• principe de pertinence (L121-8): informations demandées au candidat doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l'emploi proposé ou doit permettre l'évaluation professionnelle du candidat.

• principe de transparence (L121-8): si l'employeur veut mettre en place une technique de recrutement il doit en informer les candidats (ex.: analyse graphologique, qui est tolérée mais pas encouragée et qui peut être un critère de choix parmi d'autres).

L'employeur a donc une grande marge de manoeuvre.

Il existe un soucis pour prouver la discrimination à l'emploi, car il y a un problème de preuve fondamentale.

Le juge a mis en place une règle: si l'employeur pose une question interdite/illicite, le candidat a le droit de mentir ou de ne pas répondre (mais c'est plus risqué).

Les questions sur la vie privée sont interdites (art. 9).

Souvent, pour les questions de discrimination, on a intérêt à aller vers le système pénal pour une probable condamnation.

Enfin les informations receuillies doivent rester strictement confidentielles (interdiction de donner/revendre), même les informations recueillies lors de la visite médicale qui restent sous le secret médical.

II- Droit commun de la formation des contrats

Les contrats de travail ont les mêmes règles que les autres contrats. (règles de droit commun).

Pour qu’un contrat se forme, il faut que 2 volontés se rencontrent : une offre et une acceptation. Le consentement prend plusieurs formes.

D’après l’article 1108 du Code Civil, les 4 conditions de validité des contrats sont :

-La capacité de contracter

-le consentement des 2 parties (sans erreur, dol ou violence lors de sa conclusion)

- un objet certains et licite

-une cause licite

III- La période d'essai

La période d'essai sert à vérifier les aptitudes du salarié, l'employeur vérifie et inverse pour le salarié qui voit si le poste est conforme à ses attentes et capacités.

Principe général: pendant la période d'essai la rupture est libre pour les 2 parties.

Mais ceci n'est pas énoncé dans le Code du Travail (L122-4) donc ce principe découle de la jurisprudence.

1. la stipulation de la période d'essai

*Elle n'est pas de droit, pas automatique. Elle n'existe que si elle a été prévue.

*Plus la période d'essai est courte mieux c'est pour le salarié qui n'a pas d'intérêt à la réclamer ou à la prolonger.

*Elle apparaît dans le contrat de Travail, sauf si elle est déjà mentionnée dans la Convention Collective, l'employeur au moment de l'embauche transmet la Convention Collective.

* Elle doit obligatoirement intervenir au commencement de l'éxécution du contrat (avant les période s de formation).

S'il y a un changement de poste avec une novation du contrat il est possible de faire une nouvelle période d'essai.

2. la durée de l'essai

contrat de droit commun: CDI

*la durée est ficée librement par les parties (enthéorie).

*limite du juge: la durée de la période d'essai ne doit pas être excessive et doit tenir compte du poste du salarié (plus il y a de responsabilité plus la période est longue).

Autres types de contrats (CDD,CNE,...)

*durée prédéfinie par le législateur (CNE: 2 ans, contrat d'apprentissage:2 mois, CDD & temporaire: 1 jour par semaine de contrat en théorie, mais si le contrat est inférieur à 6 mois la période est de 2 semaines et pas supérieure à 1 mois.

Attention: une période d'essai peut être renouvellée mais il faut respecter de nombreuses conditions:

le renouvellement a été prévu/envisagé lors de la 1ère période

la Concention Collective peut interdire un renouvellement

la durée du renouvellement n'excède pas la période initiale

les 2 périodes d'essai sont additionnées et ne doivent pas dépasser une durée excessive.

3. la rupture de l'essai

libre pour les 2 parties, donc pas de licenciement

la rupture n'est pas obligée d'être justifiée, ni suivre une procédure.

la rupture peut être orale, mais l'employeur peut envoyer une lettre de rupture avec justification, auquel cas il doit suivre une procédure stricte avec une justification solide (sous peine de poursuites).

il y a un droit de rompre, mais il n'est pas absolu et peut faire l'objet d'un abus (ex.: rupture rapide, manière d'annoncer et faire valoir la rupture,..).